Din experienta, am constatat cu regret faptul ca in multe cazuri, obtinerea unei hotarari judecatoresti favorabile in materia dreptului familiei nu este suficienta. Fie ca este vorba despre stabilirea locuintei minorului, fie ca este vorba despre exercitarea dreptului de a avea legaturi personale cu minorul (stabilirea unui program de vizitare), unul din parinti nu doreste sa puna in executare de buna-voie sentinta judecatoreasca.
In mod judicios, parintele nedreptatit constata cu extrema nemultumire faptul ca desi are o hotarare judecatoreasca prin care i se stabileste locuinta minorului la el sau are stabilit in favoarea sa un anumit program de vizitare, nu poate sa aplice dispozitiile hotararii judecatoresti executorii.
Astfel apare justificata intrebarea: ce anume trebuie facut? Cum trebuie procedat in asa fel incat copilul, sa se poata bucura de prezenta, apropierea si sustinerea celuilalt parinte.
Solutii in cazul nerespectarii hotararii judecatoresti prin care s-a stabilit dreptul parintelui de a avea relatii personale cu minorul sau locuinta acestuia
Executarea hotararilor judecatoresti referitoare la minori
Punerea in executare a hotararii judecatoresti se poate realiza potrivit procedurii prevazute de art. 910 – 914 C.proc.civ.
Obligațiile de a face (facere), care nu sunt ad rem, ci presupun o acțiune personală a debitorului, nu pot fi – în principiu – executate silit în natură prin constrângerea persoanei debitorului. Explicația vine din dreptul canonic: nemo potest cogi ad factum; nimeni nu poate fi silit fizic să desfășoare o anumită activitate. Singura constrângere admisă în dreptul civil modern este cea patrimonială.
Pentru obligațiile care presupun o apreciere subiectivă sau care sunt de-a dreptul intuitu personae, principiul amintit se impune cu și mai mare evidență. În acest caz, nici măcar creditorul nu ar accepta plata în natură făcută de altul în locul debitorului originar, întrucât el urmărește să obțină o prestație specifică, pe care doar debitorul inițial o putea asigura.
Cu toate acestea, anumite mijloace indirecte de constrângere a debitorului să își execute propriile prestații sunt cunoscute și reglementate. Constrângerea se poate realiza numai pe căi indirecte. Un asemenea exemplu, pe care-l regăsim în speța prezentată, este dat de posibilitatea de acordare a amenzilor civile cominatorii. Amenda civila reprezinta o sancțiune de drept procesual civil susceptibilă de aplicare de către instanța judecătorească pentru constrângerea debitorului la îndeplinirea unei obligații de a face intuitu personae și care constă în obligarea celui vizat la plata unei sume de bani către stat, stabilită pe zi de întârziere până la executarea obligației prevăzute în titlul executoriu
In momentul in care se declanseaza aceasta procedura, executorul judecătoresc va trimite părintelui sau persoanei la care se află minorul încheierea de încuviinţare a executării împreună cu o somaţie în care îi va comunica acesteia data la care să se prezinte împreună cu minorul la sediul său ori în alt loc stabilit de executor, în vederea preluării acestuia de către creditor, sau, după caz, îi va pune în vedere să permită celuilalt părinte să îşi exercite dreptul de a avea legături personale cu minorul, potrivit programului stabilit în titlul executoriu.
Dacă în termen de 10 zile de la comunicarea încheierii de încuviinţare a executării debitorul nu execută obligaţia, acesta poate fi constrans la îndeplinirea ei, prin aplicarea unor penalităţi- sume de bani, de către instanţa de judecata.
Dacă în termen de o lună de la data la care i-a fost comunicată încheierea, debitorul nu îşi execută obligaţia, executorul judecătoresc va proceda la executarea silită.
Aceasta executarea nu se poate efectua decat in prezenta unui reprezentant al directiei generale de asistenta sociala şi protecţia copilului şi, atunci când acesta apreciază că este necesar, a unui psiholog desemnat de aceasta. In cazul in care reprezentantul DGASPC are specializarea in psihlogie, nu se mai impune desemnarea unui psihlog separat.
Este de la sine inteles ca niciunei persoane nu i se permite sa bruscheze minorul sau sa exercite presiuni asupra lui pentru a se realiza executarea.
Dacă debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia, amenda stabilită de instanţă în sarcina sa, vă curge până la momentul executării, dar nu mai mult de 3 luni de la comunicarea incheierii, iar în cazul în care debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia nici în acest termen de 3 luni, precum şi atunci când debitorul este de rea-credinţă şi ascunde minorul, executorul judecătoresc va consemna acest fapt şi va sesiza de îndată parchetul de pe lângă instanţa de executare în vederea începerii urmăririi penale, pentru săvârşirea infracţiunii de nerespectare a hotărârii judecătoreşti.
In situatia in care executorul constată că minorul refuză în mod categoric să îl părăsească pe debitor – parintele la care se afla minorul sau manifestă aversiune faţă de creditor – parintele care porneste executarea, va întocmi un proces-verbal în care va consemna constatările sale şi pe care îl va comunica părţilor şi reprezentantului direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului.
Reprezentantul direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului va sesiza instanţa de judecata, pentru ca aceasta să dispună, în funcţie de vârsta copilului, un program de consiliere psihologică, pentru o perioadă ce nu poate depăşi 3 luni. La finalul programului de consiliere, psihologul numit de instanţă va întocmi un raport pe care îl va comunica instanţei, executorului judecătoresc şi direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, iar după primirea raportului psihologului, executorul va relua procedura executării silite.
Dacă şi în cursul acestei proceduri executarea nu va putea fi realizată din cauza refuzului minorului, creditorul poate sesiza instanţa competentă de la locul unde se află minorul în vederea aplicării unei penalităţi.
Există numeroase hotarari definitive prin care parintii sunt amendati. In literatura de specialitate se apreciază că, deși amenzile cominatorii nu au caracter reparator pentru că nu sunt destinate reparării prejudiciului cauzat prin neexecutare, ci au caracter de amenzi intrând în patrimoniul statului, sistemul este deosebit de eficace, deoarece, patrimoniul debitorului fiind limitat, nu va putea rezista timp îndelungat la plata unor sume de bani care cresc zilnic sau la alte intervale de timp. Prin urmare, după un anumit interval de timp, rezistența sa va fi înfrântă și se va hotărî să săvârșească faptul personal de care depinde realizarea dreptului creditorului (L. Pop).
In opinia mea, pentru cei care au o situatie financiara extrem de buna consider insa ca nu este rezolvata problema prin aceasta varianta.
Formularea unei plangeri penale prealabile pentru infractiunea de nerespectare a masurilor privind incredintarea minorului potrivit art. 379 Cod penal.
Această plangere trebuie promovata in termen de 90 de zile de la data savarsirii infractiunii.
Art. 379 Cod penal prevede ca: ”(1) Reţinerea de către un părinte a copilului său minor, fără consimţământul celuilalt părinte sau al persoanei căreia i-a fost încredinţat minorul potrivit legii, se pedepseşte cu închisoare de la o lună la 3 luni sau cu amendă.
(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează fapta persoanei căreia i s-a încredinţat minorul prin hotărâre judecătorească spre creştere şi educare de a împiedica, în mod repetat, pe oricare dintre părinţi să aibă legături personale cu minorul, în condiţiile stabilite de părţi sau de către organul competent.”
Pentru existenţa infracţiunii de nerespectare a măsurilor privind încredinţarea minorului, este necesara situatia premisa: minor incredintat unuia din parinti sau un anumit program de vizitare in favoarea unui parinte, prin hotărâre judecătorească.
Subiectul activ al infractiunii este calificat de calitatea de părinte al minorului sau persoana căreia i-a fost încredinţat spre creştere şi educare sau in legatura cu care s-a stabilit un program de vizitare.
Subiectul pasiv al infracţiunii, în modalitatea prevăzută de art. 379 alin. 1 din NCP, sunt atât părintele sau persoana căreia i-a fost încredinţat spre creştere şi educare minorul, cât şi acesta din urmă.
În varianta prevăzută de art. 379 alin. 2 din NCP, subiecţi pasivi ai infracţiunii sunt deopotrivă minorul, cât şi părintele care este împiedicat să aibă legături personale cu acesta.
Sub aspectul elementului material, infracțiunea de nerespectare a măsurilor privind încredințarea minorului, se realizează, în cazul art. 379 alin. 1 din NCP prin acţiunea de reţinere a minorului de către un părinte, iar în cazul în cazul art. 379 alin. 2 din NCP, prin acțiunea de împiedicare de către părintele căruia i s-a încredintat minorul ca acesta să aiba legături personale cu celalalt părinte.
Astfel în cazul prevăzut de art. 379 alin. 1 din NCP, al reţinerii, este vorba despre un minor care a fost încredinţat spre creştere şi educare unuia dintre părinţi sau unei alte persoane. Acest minor, aflându-se temporar la celălalt părinte sau la unul din părinţi, ca urmare a dreptului fiecărui părinte de a avea legături cu copilul său, nu este lăsat să se întoarcă la părintele sau la persoana căreia i-a fost încredinţat potrivit legii.
Este necesar ca reţinerea minorului să se facă fără consimţământul celuilalt părinte sau al persoanei căreia i-a fost încredinţat minorul, altminteri fapta nu constituie infracţiune.
În cazul prevăzut de art. 379 alin. 2 din NCP este vorba de un minor care a fost încredinţat altei persoane (celălalt părinte sau o altă persoană), prin hotărâre judecătorească, iar această persoană îl pune în situaţia de a nu avea contacte personale cu celălalt părinte/părinţii săi.
De asemenea, pentru existența acestei infracțiuni în cazul în cazul art. 379 alin. 2 din NCP, legea cere ca acțiunea de împiedicare a oricăruia dintre părinți de a avea legături cu minorul să fie săvârșită în mod repetat, în așa fel încât să rezulte că este vorba nu de ceva întâmplator, izolat , ci de o tendință sistematică de a îndeparta pe minor de celălalt părinte/părinții săi.
Fapta trebuie sa fie savârsita “în mod repetat”, astfel incat rezulta necesitatea existenței unei vinovății sub forma intenției directe sau indirecte.
Așadar, sub aspect subiectiv, fapta se comite cu intenție, în sensul că făptuitorul are reprezentarea că prin acțiunile sale de a împiedica pe celălalt părinte să aibă legături cu minorul, urmărește să aducă atingere sentimentelor de afecțiune ale celuilalt părinte și să-l îndepărteze pe copil de el.
Având în vedere cele mai sus prezentate conchidem că, infracţiunea de nerespectare a măsurilor privind încredinţarea minorului – în ambele variante – se săvârşeşte cu intenţie directă sau indirectă.
Există intenţia dacă făptuitorul îşi dă seama că încalcă măsurile privind încredinţarea minorului fără consimţământul celor în drept va avea urmări nefavorabile creşterii şi educării copilului şi, totuşi, urmăreşte sau acceptă producerea acestor urmări.
Asadar, pentru sanctionarea comportamentului ilicit al unuia dintre parinti exista solutii concrete, care sa aiba concomitent in vedere interesul superior al copilului.
Copyright: avocat Petre Adina
Disclaimer: Acest articol nu reprezintă consultanță juridică, situațiile individuale ar trebui discutate direct cu profesionistul. Pentru consultanță juridică în legătură cu informațiile furnizate, vă rugăm să contactați autorul la telefon 0775 227 204.